Per le startup innovative illegittimità della costituzione per mezzo di atti redatti in forma elettronica, senza autentica della sottoscrizione da parte del notaio. Studiamo il caso.
Nell’ultimo quinquennio, il Legislatore è intervenuto con delle riforme, finalizzate a favorire l’avvio dell’attività imprenditoriale, specie da parte di giovani, under 30, utilizzando strumenti innovativi, elettronici, alla portata, appunto, dei giovani aspiranti imprenditori.
In tale contesto socio culturale, si inserisce la disposizione di cui all’art. 4, comma 10 bis, D.L. 3/2015, secondo la quale, l’atto costitutivo e le successive modificazioni di startup innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto, con le modalità previste dagli articoli 24 e 25 del codice dell’ amministrazione digitale, ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82. In particolare, la norma prevede una riserva “Di regolamento amministrativo”, in favore del Ministero dello Sviluppo economico: L’atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme, adottato con Decreto del Ministro dello sviluppo economico e sono trasmessi al competente ufficio del registro delle imprese di cui all’articolo 8 della Legge 29 dicembre 1993, n. 580 e successive modificazioni.
Obiettivo della predetta disposizione è, ovviamente, quello di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di startup innovative e di incubatori certificati.
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Al fine di rendere esecutiva la normativa in materia, il Ministero dello Sviluppo economico è intervenuto con il DM 17.02.2016, che, all’articolo 1, prevede la possibilità, in deroga a quanto previsto dall’articolo 2643 c.c. , di costituire startup innovative, nella forma di società a responsabilità limitata per mezzo di atti redatti in forma elettronica e firmati digitalmente da ciascuno dei sottoscrittori, nel caso di società pluripersonale, o dall’unic sottoscrittore nel caso di uni personale, in totale conformità allo standard allegato, sub lettera A, allo stesso decreto. La disposizione esclude, quindi, la necessità di un’autentica sottoscrizione.
Sotto il profilo pubblicitario, in forza del medesimo decreto, il documento informatico deve essere presentato all’ufficio del registro delle imprese, che, effettuate le dovute verifiche, dispone l’iscrizione provvisoria della società nella sezione ordinaria del registro, con apposita annotazione e , su istanza, l’iscrizione nella sezione speciale. Alcuna necessità di modificare l’atto costitutivo è prevista anche nel caso in cui, per motivi sopravvenuti, la società venga cancellata dal registro speciale ed iscritta nella sezione ordinaria.
Subito dopo l’entrata in vigore della novella legislativa, il Consiglio Nazionale del Notariato ha presentato ricorso al Tar Lazio, chiedendo l’annullamento del D.M. 17.02.2016. Rigettato il ricorso in primo grado, il Consiglio Nazionale del Notariato, ha proposto appello al Consiglio di Stato che, con la recentissima sentenza n. 2643, pubblicata il 29 Marzo 2021, ha accolto il gravame.
L’accoglimento dell’appello è motivato con riferimento a due argomenti principali: Il primo, di rilevanza sotto il profilo del diritto interno e l’altro, mutuato dalla normativa sovranazionale.
Segnatamente, il Consiglio di Stato, ha ritenuto che il Decreto ministeriale si è spinto oltre le materie riservategli ex lege, ponendosi, quindi, non solo contra legem, ma anche ultra legem, in violazione del principio di riserva di legge previsto dall’art. 25 della Costituzione.
In particolare, la fonte primaria ( art. 4, comma 10 bis D.L. 3/2015) si limita a rimettere ad un decreto la predisposizione di un modello conforme; il decreto, invece, all’articolo 1, comma 2, espressamente prevede che : “L’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica .
In altri termini, la mera circostanza che l’atto costitutivo della società debba essere redatto solo in forma informatica è idonea, secondo i Consiglieri di Stato, a ritenere che lo stesso sia elusivo del principio costituzionale di riserva di legge, sub specie di riserva di regolamento amministrativo ( ministeriale).
Per le startup innovative illegittimità della costituzione per mezzo di atti redatti in forma elettronica, senza autentica della sottoscrizione da parte del notaio
La ratio sottesa a tale motivo di accoglimento va ravvisata nella considerazione secondo cui la riserva legislativa tipizzata dall’art. 4, comma 10 bis, D.L. 3/2015 ha ad oggetto la predisposizione, da parte del Ministro dello sviluppo economico, di un “Modello conforme”, non obbligatoriamente elettronico e/o informatico.
In relazione ad ulterio0re ma connesso profilo, il Consiglio di Stato ha accolto un’altra censura proposta dal Consiglio Nazionale del Notariato: Quella secondo la quale le previsioni del DM 17.02.2016 violano le direttive 2009/21/CE e 2017/1132/UE. Queste ultime, invero, stabiliscono che l’atto costitutivo e lo statuto di società e le relative modifiche debbano rivestire la forma dell’atto pubblico. In realtà, l’obbligo di forma “Ad substantiam” è contemplato dalle citate direttive europee solo con riferimento ai casi in cui la legislazione degli Stati membri non prevede, all’atto della costituzione,un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario. Ne deriva che l’asserito contrasto del DM con la normativa europea si concreta in una valutazione sul controllo preventivo, operato in sede amministrativa o giudiziaria.
Al riguardo, i Consiglieri di Stato hanno ritenuto che il DM 17.02.2016 ha illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’ufficio del Registro, in assenza di un’adeguata copertura legislativa.
Nel nostro ordinamento, infatti, al conservatore spetta un controllo meramente formale, che sarebbe stato ampliato in violazione sia delle richiamate direttive UE, sia del principio costituzionale di riserva di legge, nella sua accezione di “Riserva di regolamento amministrativo”.
Nella prospettiva dell’armonizzazione della legislazione degli Stati membri appartenenti all’UE, è auspicabile che il Legislatore nazionale operi un maggior decentramento delle funzioni di controllo, tra gli organi amministrativi, ovvero nella fase dell’applicazione delle disposizioni legislative.
Ciò consentirebbe di limitare il controllo “ex post” operato dalla Magistratura, con conseguenze sull’attività economico- imprenditoriale talvolta gravi, come quella riguardante proprio la sorte delle startup innovative costituite senza il ricorso alla forma dell’atto pubblico, per le quali, l’art. 24 DL 179/2012 prevede, in caso di perdita dei requisiti, la conservazione dell’iscrizione nella sezione ordinaria, pur essendo prevista la cancellazione dalla sezione speciale.
Ebbene, secondo il Consiglio di Stato deve escludersi che il decreto possa incidere sulla formazione delle S.r.l. ordinarie; Pertanto, l’iscrizione alla sezione ordinaria può permanere solo per le startup costituite con atto pubblico.
