Il Board non responsabile se decide con diligenza

La recente Ordinanza n. 5347 del 18 febbraio 2022 pronunciata dalla Corte di Cassazione civile, in tema di responsabilità degli amministratori non esecutivi dei CDA bancari, stabilisce una presunzione di colpa, che deroga agli ordinari principi dettati dal codice civile, riguardo alla responsabilità degli amministratori di società tout court ed al relativo onus probandi.

La pronuncia, sussumibile nel novero di quelle di tipo “creativo” dello ius in itinere, rappresenta un’applicazione del diritto societario in senso lato a quello più strettamente bancario, il cui risultato è la nascita di un sistema di responsabilità dell’Organo Amministrativo bancario “Speciale”, rispetto al “genus” scolpito dal codice civile.

In relazione ad ulteriore ma connesso profilo, essa rappresenta un’applicazione concreta, circoscritta all’ambito bancario, dei principi consolidati nella giurisprudenza di legittimità con l’espressione Business judgement rule, in acronimo BJr.

Business Judgment rule: il Board non responsabile se decide con diligenza. Il ruolo dei “non executive directors” dei CDA bancari. Presunzione di colpa per i membri non esecutivi ed inversione dell’onere probatorio. Studiamo il caso.

Quest’ultima è una regola mutuata dai sistemi di common law, di matrice statunitense, la cui piena operatività nel nostro ordinamento è stata affermata a più riprese dalla Suprema Corte, da ultimo con la sentenza n. 25056 del 9 novembre 2020, che ha consacrato il principio di insindacabilità, nel merito, delle scelte di gestione assunte dagli amministratori, nell’espletamento del loro incarico.

Principio dal quale si inferisce il postulato di diritto secondo il quale l’attività dell’organo amministrativo di società è connotata da una discrezionalità, nella fase tecnicamente gestionale e, in quanto tale, insindacabile, nel merito delle scelte gestionali.

Business Judgment rule: Board non responsabile se decide con diligenza

La Suprema Corte, in particolare, nella sentenza citata, conia l’istituto della “discrezionalità imprenditoriale”, mutuata da quella amministrativa in senso stretto, sulla base del quale la mera circostanza dell’inopportunità delle scelte compiute non costituisce fonte di responsabilità in capo all’amministratore di una società. La valutazione relativa all’opportunità delle scelte gestionali, può, eventualmente, rilevare ai fini della revoca dall’incarico, ma non quale fonte di responsabilità per atti di mala gestio.

Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte gestionali o le modalità o le circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza dimostrata nell’apprezzare preventivamente  i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere e, quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche ed informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Il criterio della diligenza, di cui agli art. 1176 c.c. e 2392 c.c. resta il parametro di misurazione della colpa dell’organo amministrativo, per omissione di cautele e atti impeditivi dell’evento dannoso. Per dirla all’inglese:

Il Board non è responsabile se decide con diligenza

Rispetto a tale corrente ermeneutica, che limita fortemente i profili di responsabilità civile dell’amministrazione di società, circoscrivendoli al di fuori del rischio d’impresa consentito, parametrandoli alla colpa per omissione di atti dovuti e/o impeditivi ed estendendo, in pendant, la discrezionalità amministrativa “gestionale”, si segnala una contro tendenza, in ambito strettamente bancario.

Segnatamente, con la recente Ordinanza n. 5347 del 18 febbraio 2022, l’Organo di Nomofilachia pone una presunzione di colpa in capo ai membri, peraltro non esecutivi, del CDA di una banca. La pronuncia è in linea con un risalente orientamento giurisprudenziale, che ha i suoi precedenti, tra gli altri, in Cass. 24851/2019, 19556/2020, in tema di responsabilità dei non executive directors.

Secondo tale corrente interpretativa, se si verifica un evento di danno per la banca, oppure se l’autorità di vigilanza irroga una sanzione per un comportamento irregolare, gli amministratori non esecutivi ne rispondono, a meno che non provino di avere tenuto la condotta dovuta o di avere tenuto un comportamento preordinato ad evitare il danno o la sanzione.

Sotto il profilo dell’onere probatorio, ne discende che: a chi agisce in responsabilità verso gli amministratori di una banca, o all’autorità di vigilanza, che commina la sanzione compete solo di dimostrare l’esistenza di un segnale d’allarme, che avrebbe dovuto indurre gli amministratori a comportarsi diversamente, mentre su costoro grava l’onere di provare di aver tenuto la condotta dovuta o, comunque, mirante a scongiurare il danno.

In sintesi, alla presunzione di colpa in capo ai non executive directors corrisponde un inasprimento dell’ onus probandi che i medesimi devono assolvere, in corso di causa, al fine di andare esenti da responsabilità.

Ne discende un sistema speciale di responsabilità, di natura strettamente bancaria, dell’Organo amministrativo, peraltro, dei membri non executive dello stesso, più severo, rigido e astratto, rispetto a quello venutosi a formare in ambito societario in senso lato, sotto l’influenza del diritto americano.

La magistratura sembra divisa: da un lato, si assiste ad un’evoluzione in senso dinamico e concreto di istituti secolari di diritto societario, caratterizzata dall’emersione di principi nuovi, come la discrezionalità imprenditoriale e gestionale, l’insindacabilità nel merito delle scelte di opportunità gestionale ecc.

Dall’altro, il diritto bancario, pur assumendo una forma sua propria, una tipizzazione giurisprudenziale, che esula dalle coordinate tracciate dal codice civile, non si sottrae a principi, come la presunzione di colpa, oltremodo risalenti, obsoleti e, in quanto tali, connotati da un’astrattezza, che si contrappone all’approccio concreto, pragmatico, invalso in ambito societario, per il tramite e sotto l’influsso del business judgement rule.

Lettura consigliata

Lo Stato è socio pubblico, legittimato all’esercizio dell’azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, per atti di mala gestio, a seguito di confisca, in sede penale, di partecipazioni societarie

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