Validità della fideiussione prestata da un confidi “minore” o di primo livello ad un proprio associato. Le Sezioni Unite della Cassazione annettono preminenza ai principi costituzionali di libertà negoziale ed iniziativa economica privata, rispetto all’interesse di ordine generale ed al rigidismo delle forme. Studiamo il caso.
Il Testo unico bancario (TUF) disciplina l’ambito delle attività di competenza degli operatori del mercato, (intermediari finanziari), sia sotto il profilo oggettivo, qualificandone tassativamente il “tipo”, sia in ordine a quello soggettivo, prescrivendo l’iscrizione in appositi elenchi, il rilascio di autorizzazioni, a seconda, appunto, dell’attività da svolgere.
Validità della fideiussione prestata e i casi previsti
In particolare, esso distingue la categoria dei confidi “minori”, o di primo livello, da quelli “maggiori”. I primi esercitano esclusivamente attività di garanzia collettiva dei fidi e servizi strumentali e connessi, in favore di imprese consorziate o socie, con il fine di favorirne il finanziamento da parte di banche e finanziarie. Essi, ai sensi del comma 4 dell’art. 155 del TUB, anche se “Di secondo grado”, sono iscritti in un’apposita sezione dell’elenco previsto dall’art. 106, comma 1.
L’iscrizione nella sezione non abilita ad effettuare le altre operazioni, riservate, invece, agli intermediari finanziari iscritti nell’apposito elenco.
Per contro, ai confidi “maggiori” è consentito lo svolgimento delle attività riservate agli intermediari finanziari, purchè non risultino prevalenti rispetto a quella principale, di garanzia collettiva dei fidi. La maggior estensione oggettiva dell’ambito delle attività consentite, in questo caso, va di pari passo con un regime di vigilanza più elevato, con il possesso di requisiti finanziari e patrimoniali più stringenti, tra i quali, l’imposizione dell’ iscrizione nell’albo degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 TUF.
Se, quindi, le attività di competenza dei confidi “maggiori” sono assimilabili a quelle proprie degli intermediari finanziari “tout court”, non altrettanto pare potersi affermare con riguardo ai confidi “Minori”, i quali, secondo la lettera dell’art. 155 del TUF, sopra citato, non sono abilitati ad effettuare altre operazioni, al di fuori di quelle di garanzia collettiva dei fidi e dei servizi strumentali e connessi.
Limitazione oggettiva, questa, che ha causato problemi applicativi e interpretativi, con particolare riguardo al rilascio di una fideiussione, da parte di un confidi “minore”, a garanzia di un credito derivante da un contratto non bancario, nell’interesse di un proprio associato.
Attività non contemplata dalla disposizione di cui all’art. 155 TUF e che, in base ad un’interpretazione letterale della stessa, sembrerebbe vietata e comunque non consentita.
In Giurisprudenza, la quaestio iuris sottesa è stata posta nei termini della validità o nullità del rilascio di tale garanzia, da parte di un confidi “minore”.
Al fine di rispondere al quesito, a seguito dell’Ordinanza interlocutoria di rimessione della Prima Sezione della Corte di Cassazione Civile, Le Sezioni Unite hanno rilevato che, non essedo prevista “testualmente”, si tratterebbe di una nullità “virtuale”, (assimilabile a quelle di protezione, tipizzate, nel Codice del Consumo, a favore del consumatore). Pertanto, secondo l’Organo di Nomofilachia, appare dirimente e preliminare accertare la natura, imperativa o meno, della predetta norma, che delimita l’oggetto delle attività spettanti ai confidi di primo livello.
Contratto nullo e il percorso argomentativo e validità della fideiussione prestata
Segnatamente, il percorso logico argomentativo dell’Organo di Nomofilachia muove dall’assunto per cui, ai sensi dell’art. 1418 c.c., il contratto è nullo, oltre che nei casi tassativamente indicati dal secondo comma della disposizione codicistica, quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente e negli altri casi stabiliti dalla Legge.
La nullità “virtuale”, ai sensi dell’art. 1418 c.c., è espressione di un principio di portata generale, deputato a disciplinare l’ipotesi di nullità di un negozio che, pur nel silenzio del legislatore, violi un precetto imperativo, ovvero preordinato alla tutela dell’ordine pubblico e dell’ordinamento, in generale.
Fatta questa premessa, la Suprema Corte osserva che erroneamente il collegio rimettente ha qualificato come imperativa la disposizione del TUF, che prescrive requisiti di operatività, per l’esercizio di un’attività finanziaria, regolata e vigilata nell’interesse pubblico.
Interpretazione, peraltro, conforme ad una serie di precedenti giurisprudenziali sul punto, tra i quali, ex multis, Cass. N. 1591/1960.
Secondo le Sezioni Unite, per contro, il caso oggetto dell’Ordinanza di rimessione riguarda la diversa fattispecie di un contratto di fideiussione stipulato da un consorzio, poi fallito, nell’interesse di un proprio associato, per garantire non un contratto bancario, ma estimatorio. Quest’ultima attività non è riservata ai soggetti autorizzati dal TUB. Tanto a maggior ragione, in considerazione del fatto che l’oggetto sociale del confidi, cooperativa a responsabilità limitata, prevedeva tale facoltà di prestare garanzie personali e reali anche con terzi non soci.
Ne consegue, secondo il Giudice del Diritto, che non può inferirsi la nullità “Virtuale” del contratto di fideiussione dalle disposizioni, asseritamente, imperative, disciplinanti l’oggetto delle attività esercitabili dai confidi minori. Tali prescrizioni normative, infatti, non limitano la capacità di agire della cooperativa, che può, evidentemente, rilasciare garanzie anche a terzi privati.
In relazione ad ulteriore ma connesso profilo, le Sezioni Unite affermano che, nel nostro ordinamento, la fideiussione non è qualificabile come un contratto bancario, potendo essere prestata da una banca, così come da un privato. Vi sono, del resto, diversi tipi di contratto di fideiussione (omnibus, “a prima richiesta “e “senza eccezioni”, il contratto autonomo di garanzia, di derivazione tedesca, sul quale si erano espresse le Sezioni Unite, a ricomporre un contrasto giurisprudenziale e della cui validità ed efficacia nessuno dubita, ad oggi).
Pertanto, non può configurarsi un divieto assoluto per i soli confidi minori di svolgere una tale attività.
Le conclusioni alle quali perviene la Suprema Corte, da un lato, derivano dalla qualificazione delle disposizioni del TUF come non imperative, agli effetti dell’art. 1418 c.c., ovvero della rilevabilità della nullità “virtuale” dei negozi ad esse contrari; dall’altro, dalla corretta qualificazione giuridica del contratto di fideiussione.
Al riguardo, le Sezioni Unite si allineano all’orientamento ermeneutico già espresso dalla stessa Corte, in materia di contratti estranei all’oggetto sociale delle società assicurativi. Secondo tale corrente giurisprudenziale, sebbene sia previsto che tale oggetto debba essere limitato “All’esercizio dell’attività assicurativa, riassicurativa e di capitalizzazione, nonché di operazioni connesse a tali attività, con esclusione di qualsiasi altra attività commerciale, tuttavia, ciò non osta al compimento di atti non aventi natura assicurativa, purchè essi non integrino un’attività sistematica, che esuli dal rischio tipico dell’assicuratore”.
Facendo ricorso, quindi, all’analogia iuris, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione Civile, con la sentenza n. 8472/2022, statuiscono il seguente principio di diritto: “La fideiussione prestata da un confidi minore, iscritto nell’elenco di cui all’art. 155, comma 4, TUB ( ratione temporis applicabile), nell’interesse di un proprio associato, a garanzia di un credito derivante da un contratto non bancario, non è nulla per violazione di una norma imperativa, non essendo la nullità prevista in modo testuale, né ricavabile indirettamente dalla previsione secondo la quale detti soggetti svolgono “esclusivamente” le “Attività di garanzia collettiva dei fidi ed i servizi ad essa connessi o strumentali”, per favorire il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario. Il rilascio di fideiussioni è attività non riservata ai soggetti autorizzati (come gli intermediari, ex art. 107 T.U.B.), né preclusa alle società cooperative che operino in coerenza con l’oggetto sociale”.
Validità della fideiussione prestata da un confidi “minore” o di primo livello ad un proprio associato
La massima di diritto sottende due interpretazioni ermeneutiche, afferenti a diversi ambiti del nostro ordinamento giuridico, che hanno, però, la medesima “ratio” e sembrano guidati dallo stesso filo conduttore.
La prima riguarda il sistema delle nullità dei negozi giuridici, tassativamente previste dal Legislatore o “virtuali”, “di protezione”, per contrarietà a norme imperative; L’altra investe, invece, la qualificazione giuridica del contratto di fideiussione e, conseguentemente, l’ambito oggettivo e soggettivo entro il quale tale negozio giuridico si estende.
L’interpretazione giurisprudenziale della prima questione è fortemente ancorata ad un principio di conservazione del diritto e dei negozi giuridici, come dimostrato, in particolare, dall’avverbio “Esclusivamente”, riportato nella massima. Avverbio che offre anche lo spunto per la corretta esegesi della seconda quaestio iuris, nella misura in cui vale ad estendere l’ambito oggettivo delle attività esercitabili dai confidi minori, all’interno del quale trova spazio la fideiussione, nell’accezione di significato atipica e innovativa della stessa.
Conservazione dei contratti e atipicità, autonomia contrattuale, sembrano essere le chiavi di lettura degli istituti del diritto “moderno”, tra loro perfettamente in armonia.
Un sistema di diritto, quello contemporaneo e “moderno”, sempre più al servizio dell’economia e della finanza, che opera un equo bilanciamento di valori costituzionali, annettendo prevalenza alle libertà negoziali e d’iniziativa economica privata, rispetto al rigorismo delle forme dei negozi giuridici, relegando la patologia della nullità degli stessi in ambiti sempre più ristretti.
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