Oggi studiamo il caso della responsabilità del’amministratore di diritto e di fatto per i reati di bancarotta ed evasione fiscale.
Superamento del formalismo e del nominalismo giuridico:
In tema di diritto penale societario, controversa è la quaestio iuris dei profili di responsabilità ascrivibili all’Amministratore “Di diritto”, sovente mero “Prestanome” o “Testa di legno” ed all’ “Amministratore di fatto”, colui che, in concreto, gestisce la società.
Spesso, quest’ultimo, si serve del primo per il perseguimento di finalità illecite, sul presupposto per cui, nel sistema legislativo italiano, contano solo “le firme” e gli incarichi formalmente assunti.
Arrivando all’assurdo per cui il gestore di fatto resta impunito, mentre a pagare è il prestanome che, in realtà, non ha commesso alcun atto illecito –Sic!-
Sul punto, vi è stata un’elaborazione giurisprudenziale recente, molto significativa, nella direzione del superamento del formalismo giuridico e nella ricerca delle condotte tipiche incriminate.
Segnatamente, con riguardo alla ravvisabilità della responsabilità dell’amministratore di diritto, per il reato di cui all’art. 5 D. Lgs 74/2000, di omessa dichiarazione fiscale, si è distinta la giurisprudenza civile.
In particolare, il Giudice del diritto ha contestato l’orientamento dei Giudici di merito (Corte d’Appello), secondo il quale, la semplice assunzione dell’incarico di amministratore implica consapevolezza dei relativi obblighi di natura fiscale e conseguente responsabilità penale, per il reato di evasione fiscale. Senza che rilevi la condotta tenuta dal soggetto agente, né l’analisi dell’elemento psicologico del reato.
Di senso contrario, appunto, i principi affermati dalla Corte di Cassazione, III Sezione civile, con sentenza n. 36474 del 7.06.19: “Il vero soggetto qualificato non è il prestanome, ma chi effettivamente gestisce la società perché solo lui è in grado di compiere l’azione data”. A tale massima la Suprema Corte perviene, in esito ad una puntuale analisi della fattispecie incriminatrice.
Responsabilità del’amministratore di diritto e di fatto per i reati di bancarotta ed evasione fiscale
Il reato previsto dall’art. 5 del D. Lgs 74/2000 è omissivo proprio: posto in essere da colui che, in base alla normativa fiscale di riferimento, sia in concreto tenuto alla presentazione della dichiarazione annuale obbligatoria. Quanto all’elemento soggettivo del reato, è richiesto il dolo specifico, ovvero la prova della sussistenza, in capo all’autore, del dolo specifico di evasione: la deliberata ed esclusiva intenzione di sottrarsi al pagamento delle imposte.
Ne deriva che, in assenza della prova dell’elemento psicologico del reato, lo stesso non è configurabile in capo al “Prestanome”. Quest’ultimo, può, in limine, essere chiamato a rispondere solo a titolo di concorso ex art. 110 c.p., nel reato di evasione fiscale e/o di omessa dichiarazione fiscale a scopo di evasione, stante la posizione di garanzia dal medesimo rivestita ai sensi dell’art. 2932 c.c. Tuttavia, anche in tal caso, la responsabilità a titolo di concorso nel reato, è subordinata alla prova della sussistenza del dolo specifico, nel senso sopra precisato.
Cassazione penale
Sulla scorta di tale orientamento ermeneutico, la Cassazione Penale ha, invece, affermato la colpevolezza dell’amministratore di fatto, per il reato di bancarotta fraudolenta, escludendo quella, connessa, dell’amministratore di diritto. Con sentenza n. 2711 del 23.01.2020, l’Organo di nomofilachia ha ricostruito i presupposti della responsabilità penale dell’amministratore di fatto, muovendo dalla nozione mutuata dall’art. 2639 c.c.. Ai sensi della citata disposizione civilistica, la predetta qualifica non presuppone l’esercizio di tutti i poteri inerenti all’organo di gestione, ma un’apprezzabile attività di gestione, in termini non occasionali o episodici.
Per tale via, in sede penale, ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta, rileva la funzione di regia e di strategica gestione dell’ente, in violazione dei doveri posti a presidio dell’interesse dei creditori, di terzi e del mercato. Tale funzione può coesistere con l’esercizio di poteri di gestione da parte dell’amministratore “ipso iure”, ravvisandosi, in tale ipotesi, una corresponsabilità di entrambi da “cogestione”.
In relazione alla consumazione dei reati in commento, quindi, sembra che la magistratura sposi una tesi sostanzialistica, superando il precedente orientamento ermeneutico, ispirato al rigore del formalismo giuridico e del nominalismo.
In altri termini, vengono in rilievo le condotte concretamente poste in essere, così come tipizzate dalle norme incriminatrici e le intenzioni o il fine perseguito dal soggetto agente, a prescindere dall’assunzione formale dell’incarico e/o dalla posizione di garanzia assunta.
