Organismo di vigilanza e di controllo di cui all’art. 6 del D. lgs 231/2001: attribuzione delle relative funzioni anche alle persone giuridiche

Organismo di vigilanza e di controllo di cui all’art. 6 del D. lgs 231/2001: attribuzione delle relative funzioni anche alle persone giuridiche. Studiamo il caso.

Il Decreto legislativo 231/2001, sulla disciplina della responsabilità amministrativa e penale degli Enti, dedica una prima Sezione all’enunciazione dei principi generali sul tema. Interessante la disposizione di cui all’art. 6, che introduce un Organismo giuridico “Nuovo”, al quale vengono attribuiti autonomi poteri di vigilanza, controllo ed iniziativa, rispetto ai modelli organizzativi e gestori adottati da società ed enti.

La ratio sottesa a tale disposizione legislativa è da ravvisarsi nella necessità di prevenire l’insorgenza e/o l’imputabilità di responsabilità “para-penale” agli Enti.

Il Dlgs n. 231/2001, in effetti, per la prima volta ha stabilito le condizioni, sussistendo le quali, la responsabilità in oggetto trascende dal campo del diritto amministrativo a quello processuale penalistico, in senso stretto.

Parallelamente, a livello legislativo, si è mitigato il sistema sanzionatorio penalistico, mediante la previsione di un Organismo, l’ODV, deputato alla prevenzione nonché al contenimento di simili profili di responsabilità.

Dibattuta, in dottrina ed in giurisprudenza, è stata una quastio iuris connessa all’istituzione di tale Organismo di vigilanza e di controllo: segnatamente, quella afferente all’attribuzione dei relativi poteri non soltanto a persone fisiche, ma anche a persone giuridiche.

Scelta, quest’ultima, che determinerebbe indubbi benefici in tema di economicità e funzionalità dell’ODV e che, tuttavia, non è scontata, essendo tale Organismo quasi sempre formato da persone fisiche.

A dare un’esaustiva risposta al quesito posto, questa volta, è stato il Consiglio Notarile di Milano, con la massima n. 100/2007, ricorrendo all’analogia iuris.

La citata massima afferma il principio per cui, in assenza di un’espressa disciplina della fattispecie da parte del codice civile, le due norme di riferimento in tal senso sono: l’art. 47.1 Regolamento UE 2157/2001 (in materia di Società Europea) e l’art. 5 D. Lgs 240/91, relativo al “Gruppo Europeo di interesse Economico”. Tali disposizioni, infatti, regolamentano, sulla base di principi identici, l’affidamento dell’incarico di amministratore di enti collettivi, aventi da oggetto l’esercizio di attività economiche, a persone giuridiche.

L’Organismo di vigilanza e di controllo di cui all’art. 6 del D. lgs 231/2001: attribuzione delle relative funzioni anche alle persone giuridiche.

Il sistema normativo europeo, per vero, ammette che una persona giuridica possa rivestire la qualifica di amministratore di altra società od ente. Ne discende la possibilità di applicare, per via analogica, tale disciplina, anche all’ODV, a condizione che vengano rispettati i requisiti previsti dalla Legge in tema di amministrazione.

Per tale via, il Consiglio Notarile ha affermato la legittimità di una clausola statutaria di s.p.a. o s.r.l. “Che preveda la possibilità di nominare alla carica di amministratore una o più persone giuridiche o enti diversi dalle persone fisiche”.

Ammessa, quindi, in astratto, la possibilità di affidare le attribuzioni proprie dell’ODV ad una persona giuridica (altra società, anziché ad una persona fisica), si pone la connessa problematica del riparto di responsabilità all’interno della compagine “persona giuridica” vigilante sull’ente.

Al riguardo, sotto il profilo civilistico, si è sposata la tesi della responsabilità solidale tra il Rappresentante nominato dalla persona giuridica e le persone fisiche componenti l’ODV.

Per contro, in ambito penalistico, si è esclusa la configurabilità della   responsabilità in capo ai membri (persone fisiche) dell’ODV, a titolo di concorso omissivo, nei reati commessi da soggetti appartenenti all’ente.

Conclusione necessitata dalla considerazione per cui difetterebbe, in tale ipotesi, una posizione di garanzia rilevante agli effetti di cui all’art. 40, comma 2, c. p.

Di tale avviso è la Corte di Cassazione Penale (cfr, ex multis, Cass. Pen. Sez. V, n. 4677/2014).

Postulato interpretativo, conseguente alla conclusione cui è pervenuta la Suprema Corte, è la non configurabilità di una responsabilità “parapenale” nemmeno in capo ai rappresentanti, tramite i quali l’ODV esercita le proprie funzioni di vigilanza e controllo.

Appare evidente che la novella legislativa delineata dal D.lgs. 231/2001, se interpretata in chiave sistematica, alla luce della legislazione europea di riferimento, nonchè ricorrendo all’analogia iuris, ai principi generali in tema di responsabilità civile e penale, risulta contraddittoria quanto incompleta.

Non solo, si evidenziano asimmetrie nei criteri di attribuzione di responsabilità civile e penale, ma, soprattutto, il Legislatore sembra non aver tenuto conto del noto principio secondo il quale la responsabilità penale è personale.

Si auspica, quanto prima, un intervento normativo, finalizzato a raccordare le disposizioni del Decreto con quelle civilistiche e penalistiche, nonché, soprattutto, con quelle mutuate dal Diritto dell’Unione Europea.

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