Danni arrecati alla Banca, a causa della stipula di contratti di swap estremamente rischiosi. Il caso MPS

Danni arrecati alla Banca, a causa della stipula di contratti di swap estremamente rischiosi ( TRS e IRS). Determinazione ed esatta quantificazione dei pregiudizi ed ascrizione delle relativa responsabilità in capo agli amministratori esecutivi e/o ai direttori generali muniti di delega. Studiamo il caso MPS.

La responsabilità civile degli Amministratori “Esecutivi” di una Banca, ai quali vanno equiparati i direttori generali muniti di delega, può discendere dalla stipula di contratti rischiosi, nel caso in cui concorrano due presupposti: preliminarmente, l’aver agito senza averne informato il CDA e, nel merito, l’aver impiegato “artifizi contabili”.

A statuire tali principi di diritto è la Suprema Corte, la quale si è pronunciata sul tema, con sentenza n. 12108 del 22.06.2020, Sez. III, non solo specificando in quali atti si concretano gli “artifizi contabili”, ma anche dettando i criteri di determinazione dei pregiudizi subiti dall’Istituto di Credito.

La vicenda processuale trae origine dall’azione sociale di responsabilità, promossa, ai sensi e per gli effetti di cui agli art. 2392- 2393 e ss c.c., dalla Banca Monte dei Paschi di Siena (BMPS) nei confronti del proprio ex Direttore Generale, convenuto dinnanzi al Tribunale Civile di Firenze, per aver commesso atti di mala gestio, a danno del patrimonio sociale, nell’esercizio delle sue funzioni.

L’Istituto di Credito conveniva in giudizio anche la Deutsche Bank A.G. (DB), invocandone la responsabilità aquiliana, per concorso nelle condotte illecite del primo.

Danni arrecati alla Banca, a causa della stipula di contratti di swap estremamente rischiosi. Il caso MPS

Segnatamente, la condotta contestata ai convenuti consiste nell’aver commesso, a partire dal 2008, una serie di operazioni estremamente rischiose, definite “Operazione Santorini”, non comunicate al CDA e non appostate correttamente nel bilancio chiuso al 2008. Operazioni rivelatesi rovinose per BMPS.

Secondo le deduzioni della Banca attrice, tali operazioni avevano, come unico obiettivo, quello di occultare il “salvataggio” di una pregressa operazione in perdita e, in particolare, del contratto Collared Equity Swap, stipulato tra DB e Santorini Ltd.

Nell’incardinato giudizio, spiegavano intervento adesivo alle domande attoree: la Fondazione Monte dei Paschi di Siena, il Codacons e l’Associazione italiana utenti dei servizi finanziari, bancari e assicurativi.

Costituitesi ritualmente, le convenute, domandavano il rigetto delle domande spiegate da BMPS.

Nello specifico, l’operazione contestata era consistita in tre contratti di Total Return Swap (TRS), conclusi, rispettivamente tra il veicolo Santorini e DB, da un lato e tra BMPS e DB, dall’altro, per un totale di n. 6 contratti di TRS, nonché in un contratto di Interest Rate. In particolare, secondo le deduzioni di parte attrice, quest’ultimo sarebbe stato posto in essere per estendere fino al 2031 le minusvalenze derivate dalle prime tre operazioni.

A sostegno del petitum, la Banca MPS deduceva che, tramite le suddette operazioni finanziarie, il Direttore Generale avesse occultato sia le perdite della controllata Santorini, sia di quelle della banca controllante BMPS, riferibili al bilancio 2008 e generate dalla combinazione di contratti di TRS e di IRS, sui titoli di Stato a lunga scadenza, stipulati con DB.

Il Tribunale Adito, acquisita una CTU tecnico contabile al fine di determinare la rappresentazione esatta  dei dati nel bilancio, nonché di individuare l’impatto dell’operazione sul patrimonio sociale della Banca, accoglieva la domanda attorea, condannando, per l’effetto, l’ex Amministratore MPS al risarcimento di tutti i pregiudizi subiti dall’istituto di Credito.

Quest’ultimo, impugnava la sentenza di primo grado dinnanzi alla Corte d’Appello di Firenze, per ottenerne l’integrale riforma.

I Giudici di seconde cure, tuttavia, rigettava tutti i motivi d’appello, ad eccezione del settimo, in accoglimento del quale la condanna risarcitoria veniva ridotta a 50 milioni, come richiesto dalla Banca attrice appellata. Nel merito, la Corte d’Appello accoglieva in toto la ricostruzione in fatto operata dal CTU e la valutazione di diritto operata da BMPS ed accertata dal Giudice di primo grado.

Parte soccombente, quindi, proponeva ricorso per cassazione avverso la sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello fiorentina, affidato a 13 motivi, tutti dichiarati inammissibili, con conseguente declaratoria di inammissibilità dello stesso ricorso e condanna definitiva dell’ex Direttore generale di BMPS.

I plurimi motivi di motivi di ricorso risultavano ancorati, sostanzialmente, a due fulcri motivazionali: Da un lato, quello per cui la Corte d’Appello non avrebbe tenuto in debita considerazione il principio di non contestazione, di cui all’art. 115 c.p.c. ed in virtù del quale fatti non specificamente contestati risulterebbero pacificamente ammessi; dall’altro, l’asserito mancato assolvimento, da parte della Banca attrice, dell’onus probandi, con riferimento ai pregiudizi subiti.

Al riguardo, la Suprema Corte ha ritenuto l’irrilevanza dei fatti non contestati ai fini del thema decidendum

e l’assolvimento dell’onere probatorio della responsabilità del Direttore generale, sul presupposto della natura contrattuale di tale genus di responsabilità.

La pronuncia è di interesse, tuttavia, per i principi “consacrati” in tema di determinazione dei pregiudizi causati dalla condotta contestata, nell’ipotesi di impiego di cosiddetti “Artifizi contabili”, per tali intendendosi calcoli effettuati al fine di occultare, nel valore iniziale dei titoli, le perdite subite in una  precedente operazione e distribuirle negli esercizi successivi.

In tal caso, il danno cagionato dalla stipula di contratti swap particolarmente rischiosi deve essere determinato, secondo l’Organo di Nomofilachia, prendendo in considerazione il saldo netto dei flussi finanziari dei tassi, funzionanti a sistema binario, risultanti dai documenti contabili.

Per contro, alcuna rilevanza assume l’esistenza di un “Fair value” negativo, già al momento della stipula, dato che non vale a comprovare un danno effettivo, bensì a dimostrare l’esistenza di un’alterazione del sinallagma contrattuale, ab origine ed a svantaggio della contraente. Al riguardo, conclude la massima della Suprema Corte, potrebbe, in limine, essere preso in considerazione, in caso di transazione, il “mark to market” dei menzionati contratti, al tempo del relativo accordo, al solo fine di verificare la vantaggiosità dell’operazione e non per quantificare il danno.

La pronuncia in commento rappresenta un interessante caso di applicazione dei principi di diritto in tema di sinallagma contrattuale, ai quali è informata la disciplina dei contratti a prestazioni corrispettive, ai contratti swap: Un esempio di connubio tra diritto e finanza, o di diritto al servizio dei contratti finanziari, nell’ambito del quale istituti di matrice strettamente finanziaria vengono riletti ed interpretati al fine di valutare l’equilibrio contrattuale.

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